O DE LA JUSTICIA A LA CARIDAD INJUSTA
La avalancha literaria que nutriéndose del tópico de la justicia ha venido inundando el medio académico en diferentes vertientes mueve, por una parte, a buscar en la Antigüedad un asidero aferrados al cual nos salvemos del naufragio en el cual hallaría indefectiblemente su particular rigor mortis nuestra civilidad; y por otra, a evaluar constantemente cada presuntamente nueva opinión, a buscar sus orígenes remotos y a contrastar con la realidad objetiva sus potenciales bondades por lo que respecta al mejoramiento de nuestra vida.
En alguna de nuestras tertulias en el Departamento de Sociología y Metodología de las Ciencias Sociales en la Universidad de Barcelona, tuve la oportunidad, hablando de las recientes obras de John Rawls y Robert Nozick, de comparar someramente sus posiciones cuasi-iusfilosóficas con las de Aristóteles, y llegué apresuradamente a la conclusión de que uno y otro son herederos de ideologías anti- o por lo menos no aristotélicas en cuanto a justicia se refiere. Con el fin de arralar, en la medida de mis posibilidades actuales, ese confuso y apretado boceto que, para diferenciar las nociones realista y subjetiva de la justicia y el derecho, intenté dibujar aquella tarde, ahora –recurriendo a la limpidez relativamente ancorada de la escritura- pongo en común algunas notas de mis tiempos de estudiante de jurisprudencia y presento una síntesis más o menos acabada de la idea que entonces dejara trunca lo improvisado de mi intervención.
Con la brevedad que me permiten el tiempo y el asunto, a continuación explicitaré: las nociones fundamentales del realismo jurídico aristotélico, la concepción subjetivista y la subversión que introduce y algunos problemas prácticos que comporta ese vaciamiento de la noción de lo justo. En posesión de esta baste conceptual, creo que el lector podrá proceder a juzgar si, como lo presentí inicialmente, muchas de las teorías contemporáneas –concretamente las rawlsianas y las nozickeanas- están taradas por la deleznabilidad jurídica que heredan de su abuela común: la noción subjetiva del derecho.
Para comprender el realismo jurídico clásico aristotélico creo indispensable hacer tres observaciones previas acerca de los puntales que le dan soporte.
(1) En primer lugar ha de tenerse en mientes que, para Aristóteles, la definición es una fórmula que expresa la naturaleza[i] o esencia –los principios específicos: forma y materia- de una substancia, ‘de manera que la fórmula debe serlo de algo: pues “substancia” significa una unidad y una hecceidad [...]’ (Metaph 1037b26-27). Puesto que el individuo particular concreto o substancia primera no es definible ni demostrable dada su destructibilidad (vid. APo I 31 & Metaph VII 17), la substancia cuya esencia formula la definición es una entidad genérica real o substancia segunda. La definición es así universal; es decir, predicable de todos y cada uno de los individuos particulares que estructuran el género definido, que se ordenan en él, y a partir de cuya percepción proceden su comprensión y el conocimiento de su ser. El universal, en suma, existe realmente qua forma de las cosas particulares, tiene fundamento real (es universalia in re).
(2) Su método de indagar en el mundo: el científico, conduce a Aristóteles a considerar al hombre como un ser más de la naturaleza: un ente animado y dinámico, especificado por la razón y ontológicamente equipado con unas potencias e inclinaciones naturalmente ordenadas al τέλος humano:
(a) Personalidad: La inteligencia (νοΰς) y el deseo (βούλησις) son potencias específicas del animal humano. Su conjugación constituye la inteligencia apetente (ορεκτικòς νοΰς) o la propensión inteligente (όρεξις διανοεθική): ésta es la esencia o naturaleza del hombre, el principio u origen de la operación específicamente humana: la acción. Porque pensamos y deseamos podemos elegir los actos con que irrumpimos en nuestro entorno. En virtud de esa capacidad ontológica de elección el ser humano es persona: puesto que vivir es actuar –‘τò ζην γαρ καί πράττειν’ (EN 1168a6-7)- y se es, en acto, lo que se hace, ser potencialmente el amo de la propia acción, hacedor de sí y arquitecto del propio carácter, es ser actualmente dueño de sí, poseer el propio ser –posesión incapaz de ser en solitario-, que es actividad; porque se posee a sí mismo, el animal humano está ontológicamente capacitado para apropiarse y dominar su entorno. A esta potencia la llamaré inclinación radical a la apropiación y al dominio.
(b) Libertad: La autonomía que acabo de referir está ligada indisolublemente a la libertad, que parece ser como una dimensión necesaria de la juridicidad: facultad de usarse que, por pertenecerse, tiene el hombre sobre sí mismo. Concibo aquí la libertad como el poder que, para determinarse frente a la necesidad, confiere al hombre su ser persona. Es, pues, una consecuencia necesaria de la personalidad. Se es libre porque se es persona; no se es persona porque se sea libre.
(c) Civilidad y juridicidad: Ni la posesión de sí ni la libertad se predican ‘del hombre en cuanto mónada aislada y replegada en sí misma.’ Se basan, ambas, en la natural ‘vinculación entre los hombres,’ no es su aislamiento. Por ello son jurídicas. La vinculación es natural porque es efecto de la civilidad ontológica o inclinación radical a la sociedad política. Por eso se dice que el humano es un ser naturalmente político -φύσει πολιτικόν ζώον- y la πόλις creación, en potencia, de la naturaleza. Aquél está inserto naturalmente en ésta y su realización como ser postula la actualización de esta inclinación: ser animal político en acto, o sea ser ciudadano. De ahí que quien carece de Ciudad no sea verdaderamente hombre, sino dios o bestia. Pero los hombres que conforman la Ciudad participan de una naturaleza común –son particulares del universal “hombre”- y están afectos entre sí, co-ordinados, comunicados, en subordinación natural a un bien que les es común y al cual aspiran naturalmente todos y cada uno de ellos: la plena realización de su esencia. Su cohesivo es, pues, la φιλία erótica.[ii]
La personalidad, la libertad, no son ‘el derecho de este aislamiento, el derecho del individuo restringido, circunscrito a sí mismo.’[iii] Comportan ventajas, es cierto, pero también obligaciones cuyo incumplimiento injustificado por parte del titular no solamente puede enervar el derecho –p. ej. la comisión del delito es un uso injusto de la libertad, uso incorrecto que congela ese derecho del delincuente- suspendiendo la eficacia del título, sino también causar su pérdida –v.g. la traición a la sociedad puede conllevar el justo y definitivo despojo de las ventajas que el ciudadano pudiera tener respecto de la vida pública de aquélla-. No se es titular de derechos si no se es ciudadano, sabedor de sus deberes como tal; ni se conservan si no se es buen ciudadano, cumplidor de ellos.
(3) Se dice que un ser actualiza plenamente su esencia cuando cumple con la función a la cual está específicamente ordenado. Así el hombre realiza su naturaleza cuando actúa, cuando actualiza sus potencias y tendencias ontológicas de conformidad con el principio que lo especifica; es decir, con la recta razón. Pero ‘el hombre no consigue inmediatamente la plenitud de su ser; pues su naturaleza no es verdaderamente lo que es él hoy en “acto”, sino más bien aquello que él tiende a ser, aquello que es en “potencia”, es decir su forma, su fin.’[iv]
Dado que conocer y desear el fin no basta para que la acción elegida se dirija a su obtención, es necesario que la razón práctica la ordene a él descubriendo y disponiendo los medios –por eso dice Tomás que es recta ratio agibilium-. Pero como el ser reclama perfección y acabamiento, la correcta ordenación al fin es imperativa para el agente de modo que el principio del deber es su propia naturaleza, su esencia como principio de operación. El mérito de su acción radica, por ende, en el cumplimiento del deber, o sea de lo reglado por la φρόνησις en orden al fin, mediante la norma de conducta personal –ley moral- o social –ley particular-: ‘cada hombre y todos los hombres en común propenden hacia cierto fin que determina lo que eligen y lo que evitan. Este fin, para resumir, es la ευδαιμονία y sus constituyentes.’ (Rh 1360b4-6)
Considero muy importante tener presentes estas precisiones, por cuanto la noción de derecho subjetivo nacerá en un contexto que, veremos adelante, se enfrenta radicalmente a la exquisitez aristotélica.
No sería fácil comprender las lecciones acerca de la δικαιοσύνη –dedicadas más a su objeto: τò δίκαιον o lo justo-, ni apreciar su lejanía del aparato conceptual que usa el mundo jurídico de nuestros días, desligándolas de la manera de razonas del Estagirita.
La justicia y lo justo objeto de las investigaciones de Aristóteles no son meros instrumentos lingüísticos ni tienen nada que ver con situaciones ideales o estados hipotéticos. Se trata de una excelencia cuyos posesores son ciudadanos que se comunican o coordinan entre sí mediante bienes y acciones exteriores. Cada uno de ellos requiere afirmarse individualmente. Pero no puede hacerlo sin el “otro”, sin el conciudadano que es su φίλος, porque son naturalmente partes de una sociedad. La autorrealización personal tienen lugar con la de los demás en el todo social. Cada uno se ordena a éste en proporción a los otros, como las piezas que conforman el mecanismo de un reloj se ordenan armónicamente a que éste dé correctamente la hora. La guarda de esas proporciones interpersonales e interpatrimoniales dentro del Estado, la actualización armónica de la autonomía y la civilidad, corresponde a la justicia. Como escribe Emilio Lledó,
[l]a justicia se refiere a otra forma de bien que ya no se sustenta [como la moral] tanto en esa constitución ontológica de la naturaleza individual, cuanto en la ordenación de los individuos para que el bien de uno no provoque el mal de los otros, para que la afirmación no conlleve, necesariamente, negación.[v]
Esa proporción objeto de la justicia es lo justo que, desentrañado primeramente del orden de la naturaleza –la convivencia es natural-, informa la armonía que los hombres mismos van imprimiendo a sus tratos mutuos. Como toda proporción requiere de al menos dos términos, así lo justo, que es a la vez crédito y débito, activo y pasivo, analogía objetiva –proportio in re- entre un deudor y un acreedor, entre φίλοι afectos entre sí por un bien que han elegido o convenido recíprocamente.
Lo justo es el equilibrio realizado, dentro de una Ciudad, entre los diversos ciudadanos ordenados y asociados en ella. La Ciudad está formada por hombres libres que tienen intereses distintos y se disputan honores y bien: entre ellos tiene lugar lo justo político (πολιτικόν δίκαιον), especie principal de lo justo.[vi]
La inclinación a ese equilibrio que es lo justo es natural, en cuanto éste es proporción ordenada exigida por la conservación y realización de la esencia del ser y su sociedad. El hombre sabe que si la analogía con el otro se rompe, su propia vida es puesta en peligro: la injuria implica una tal ruptura; es un menosprecio que activará el apetito irascible del paciente agredido, desencadenando emociones como la indignación, la ira, el odio y el afán de venganza; y el humano sabe que es mejor no provocarlas. A lo justo, al bien del otro nos mueve, de alguna manera, el amor al bien propio. Pero no gratuitamente sino en cuanto que, modelando nuestras potencias ontológicas –el logos para discernir lo bueno y lo malo, lo justo o debido y lo injusto o indebido, y la capacidad para percibirlos-[vii] mediante una larga y ardua experiencia evolutiva, comenzamos a temer la respuesta recíproca a nuestros atropellos; porque está dotada de estas potencias, la razón práctica es capaz de formular, con base en el conocimiento adquirido a partir de la experiencia, juicios deónticos que determinan la bondad de las acciones tendientes a la realización del bien, verdad práctica a la cual está ordenada naturalmente dicha razón práctica.
Los sujetos de nuestra justicia son ciudadanos que conviven hic et nunc en orden a un fin común, pero que además tienen cosas que les pertenecen natural y convencionalmente, y se reparten entre sí cargas y beneficios. Es, en suma, una excelencia que versa sobre cosas, rei, de otros en el seno del Estado. Por ello se dice que es esencialmente πρός έτερον o ad alterum. No puede serse justo ni injusto más que con alguien suficientemente otro y semejante respecto de uno mismo.
Causa de elección
La justicia (δικαιοσύνη, iustitia) aristotélica es la excelencia ética o έξις βουλομένος causante de que un ciudadano, siempre y en cualquier caso, está dispuesto a practicar lo justo (τò δίκαιον, ius), desee las cosas justas y elija la acción justa (δικαιοπράγμα). Aquí (1) la disposición es a establecer el orden justo, o sea aquél ‘en el cual todos gozan de sus posesiones de acuerdo con la ley’ (Rh 1366b8-11);[viii] (2) la βούλησις se refiere a que cada quien tenga lo suyo: lo justo moral y lo justo jurídico o particular o político –άρα δίκαιον εστι τά αύτοϋ έχειν ‛έκαστον (SE 180b24)-;[ix] y (3) la elección, libre y buena, tiene por objeto una acción (αποδιδόναι) exterior excelente que da a su paciente aquello que le pertenece: τò προσηκον, lo apropiado, y que por pertenecerle le es debido: su derecho.[x]
Es, en suma, un modo de ser del carácter, un hábito (Sein) de la voluntad que dispone a las personas y la sociedad a elegir un acto: dar a cada φίλος lo que, por pertenecerle, se le debe (Sollen) y a hacerlo gustosamente. La justicia opera sobre un hecho fundamental: ni todo es de todos ni nada es de nadie; en la sociedad, las cosas y acciones exteriores están desigualmente repartidas; pertenecen, por naturaleza o convención, a distintas personas quienes pueden ser o están siendo perturbadas en su goce y posesión.
¿Por qué el hábito de la justicia es una excelencia? Porque el acto a cuya elección dispone cumple una norma (Sollen) según la cual debe darse a cada uno lo suyo. Esta regla obliga porque lo que manda dar: el derecho o lo suyo de cada quien, le es debido (Sollen) a su titular en orden a la realización de su naturaleza, en orden a su ευδαιμονία (Sollen).[xi]
En otras palabras, la consumación de la causa final de esa persona ontológicamente política, poseedora de sí y dominadora de su entorno, requiere como necesidad imperiosa que cada uno tenga lo suyo –anterior a y distinto de la acción justa que lo da-, porque el despojo o la perturbación agreden los bienes constitutivos de dicho τέλος: redundan en detrimento de la autarquía del titular de la cosa –la posesión de ésta lo provee de cierta holganza material que posibilita su praxis excelente- y alteran la mutualidad de la φιλία desordenando la actividad política. Esa exigencia del fin es captada por la razón práctica que, mediante un acto deliberativo, dispone la acción a la realización de aquél; es decir, ordena las potencias y tendencias naturales, aquí la civilidad y la capacidad de apropiación, a la perfección y acabamiento de la naturaleza del hombre, a su ευδαιμονία y la de su sociedad. Mediante ese acto la razón práctica prescribe, en orden al fin conocido, que se dé a cada uno lo suyo. La norma es obligatoria porque “lo suyo” es debido; y “lo suyo” es debido porque lo necesita el fin para realizarse, es una exigencia natural del ser. Esta es la razón de ser, la causa última del derecho o lo justo.
Es de la esencia de la justicia causar una acción que se llama justa porque realiza lo justo, el derecho; es meritoria, excelente o virtuosa pues su ejecución es obediencia a un mandato de razón práctica; es obligatoria, pues la reclama el fin humano, que es tal; y es buena, dado que se ordena a éste, que es el bien del hombre. Dicha acción justa, objeto primero u obiectum quod causado por la justicia consiste en “dar a cada quien lo suyo.” En esta definición:
(1) El verbo dar abarca a guisa de género diversas acciones particulares con un referente común: lo justo, lo suyo del conciudadano. No significa únicamente pagarlo cumplidamente –tribuere, dirán en Roma- sino también repararlo, si se ha lesionado, o conservarlo seu non lædendo, si adhuc est integrum.[xii]
(2) El paciente de la acción justa es el conciudadano quien, pues dueño, es acreedor de la cosa que se da; la deuda u obligación de darla se origina en la titularidad del derecho. A efectos de la justicia no cuenta otra cualidad de los sujetos distinta de la personalidad jurídica –dimensión de su naturaleza-. A quien es titular de un derecho éste le es debido independientemente de si aquél es rico, pobre, listo o imbécil; para publicitar este principio los antiguos tebanos, por ejemplo, esculpían las estatuas del juez supremo con los ojos cerrados. Puesto que la personalidad jurídica, como la civilidad, es un dato natural, o sea que radica en el ser, cada ciudadano es sujeto de derechos. A efecto de la acción justa las universitatem rerum o personas jurídicas también, por asimilación, son “cada quien.”
Que la personalidad jurídica sea connatural al hombre quiere decir que los deberes jurídicos se fundamentan en la dominación que él ejerce, en el seno de la sociedad, sobre su entorno porque es dueño de sí. Nada debemos en justicia a los animales no racionales ni a las cosas inanimadas porque son radicalmente incapaces de dominio –no son personas-, de φιλία –no son políticos- y de discernimiento de lo propio y lo ajeno; no porque, en el caso de las animales no racionales, carecen de un sentido o percepción funcional de lo justo y de lo injusto: de lo propio suyo, de lo propio del otro.[xiii]
¿Qué decir de la suidad del esclavo, el infante, el demente o el furioso? ¿Es persona o dueño de sí quien, en virtud de una institución convencional como la esclavitud o la interdicción, o por una imperfección orgánica o funcional, tiene impedido el ejercicio de su función electiva? En mi opinión, la respuesta es afirmativa: sí son personas, pues su esencia permanece inalterada, su forma no es capaz de cambio.
El esclavo alieni iuris –literalmente: derecho o pertenencia de otro- es persona, independientemente de que la sociedad desconozca este hecho y, basada en una opinión falsa genere un sistema normativo denegador de esa personalidad. Esa independencia se explica porque ser persona es de origen primariamente natural, no cultural. Puesto que la personalidad es radicalmente jurídica, cualquier disposición positiva o convencional que, de alguna manera, la deniegue, lesiona un derecho natural y por ende es naturalmente injusta.
En el caso de incapaces como, por ejemplo, el no nacido, el infante y el demente, sucede algo similar. Se les deniega su personalidad, esta vez con base en la incapacidad que, para actualizarla mediante elecciones y actos, les impone una imperfección y/o perturbación orgánica. Pero este defecto radica en el cuerpo –en la materia, que cumple funciones instrumentales-, no en la forma que la especifica. No poder usar la potencia electiva no significa que se carezca de ella. Y como es la posesión de esta capacidad esencial lo que especifica al animal como persona, éste sigue siendo tal aunque, por falta de desarrollo o por imperfección de la materia, sea incapaz de expresar actual y adecuadamente su naturaleza.[xiv] Es, en todo caso, persona jurídica, por lo cual y según acabo de señalar respecto de las personas sometidas a esclavitud, la denegación de su personalidad es naturalmente una injusticia.
Esa negación absoluta de personalidad, sólo por error puede adscribirse a la Antigüedad clásica. En Grecia y en civilizaciones mucho más antiguas como la babilónica o la del Antiguo Egipto, el δούλος no es exactamente un esclavo sin ninguna personalidad subsumible en el sentido decimonónico de “esclavo”, sino más bien una persona actualmente no libre; un operario o trabajador quien, por no ser ciudadano, no es titular del πολιτικόν δίκαιον, sino de otros derechos comprendidos en la categoría de οικονομικόν, pertenecientes al seno de la comunidad familiar, y es capaz de φιλία y puede expresarse en el ágora.[xv] De la summa divisio de iure personarum sentada por Gayo (I § 95), según quien omnes homines aut liberi sunt aut servi, se deduce que en Roma los siervos era personas no libres cuyos derechos frente a sus amos comenzaron a ser reconocidos a partir de la ley Petronia, promulgada bajo el reinado de Augusto.
La personalidad de los incapaces tampoco fue denegada en la Antigüedad grecorromana. En Grecia, lo justo existe para ellos como δίκαιον πατρικόν; en Roma, el alieni iuris no esclavo goza de un estatuto jurídico especial y ejerce su personalidad jurídica a través de sus representantes legales, sea el paterfamilias, el tutor o el curador. En el seno del οικος o domus el juez es el pater.
(3) El objeto que recibe la acción justa es lo justo o el derecho, cosa susceptible de apropiación que, por estar atribuida de alguna manera a un titular, le es debida por otro. Lo justo dado por la acción justa puede ser un νόμιμον o débito ético –lo justo total- o un ίσον –débito jurídico o particular-, igual o equivalente a lo debido, e intermedio entre el exceso y el defecto.[xvi] Nótese cómo lo que la justicia dispone a dar y lo recibido por el paciente de la acción justa es ni más ni menos que lo debido. “Justamente” eso. La gratuidad excede la justicia: como liberalidad, si se da sin deber y por nobleza; o como equidad, si se da más o se acepta voluntariamente menos de lo estrictamente debido.
La ejecución de la acción justa requiere la preexistencia de dos relaciones: (a) Una ontológica de dominio o suidad entre el dueño y la cosa, donde la palabra justo designa aquello que en la repartición primera de bienes le fue atribuido como activo al acreedor y pasivo correlativo al deudor: su parte (δίκας). (b) Otra de deuda establecida entre un acreedor y un deudor cuando el primero se constituye en titular de un derecho y el segundo que, simultáneamente, obligado a “dárselo”.
El derecho, o sea las cosas que se tienen y se deben, es el justo medio al cual dispone la justicia, y su disponibilidad es indispensable para que una persona pueda hacerse justa practicando lo justo. Es igualmente necesaria la ratio iuris o norma jurídica, que dispone los medios requeridos por dicha acción justa delimitando la deuda al indicar básicamente qué, cuánto, a quién y cómo se debe. En defecto del ius y/o de su ratio, padecer o practicar el δικαιοπράγμα es imposible por carencia de objeto y/o de ordenación; es decir, se tiene la oportunidad y la obligación de actuar justamente, únicamente, cuando se interviene como parte en una relación jurídica (o de deuda, y ello se aplica tanto al ciudadano particular como a su sociedad política); se actúa así cuando, interviniendo en una relación tal, se da lo que se debe en la manera dispuesta por la regla. No puede haber acción justa sin obligación moral o jurídica previa, sin vínculo fílico fundado en lo justo debido y/o sin la regla de éste.[xvii] (Además hay derechos, como la vida, en cuyo defecto no sólo es imposible la acción justa sino cualesquiera otras formas de actividad.) De donde se infiere que en defecto de derecho no hay ευδαιμονία posible.
Lo justo es, en suma, relación objetiva –débito y crédito- entre los patrimonios del deudor y del acreedor que negocian voluntariamente en el mercado, entre la víctima de un delito y el delincuente, entre la sociedad que cobra el impuesto y el ciudadano que lo paga, entre la sociedad anónima que distribuye dividendos y el accionista que, en dicho reparto, es considerado según su mérito relativo al fin de dicha distribución. En pocas palabras: el derecho es proporción inter-patrimonial, equilibrio entre los acervos de cosas que tienen los ciudadanos, porque forma parte del activo del titular y es, simultánea y necesariamente, pasivo en el acervo del deudor; el equilibrio, la igualdad ciudadana se realiza porque crédito y débito son aritmética o geométricamente análogos.
Aristóteles distingue dos tipos de justicia especificadas por el origen del débito. En primer lugar, una general cuyo objeto formal –lo que su acto da al otro- es aquello que, en orden al bien ajeno, preceptúa la norma ética como deber moral: lo justo total, lo debido al φίλος en virtud de una regla universal de conducta personal. Estas reglas no son mandatos divinos, como sostienen Heráclito de Éfeso, la tradición judaica, el estoicismo y el cristianismo, sino ordenaciones personales a la realización personal y criterio de la excelencia de la πράξις informadas, a partir de la observación y experiencia de la naturaleza o forma humana, por la costumbre no escrita
de todos o de la mayoría y que traza una distinción entre lo que es honroso y lo que es ignominioso. Podemos tomar como ejemplos honrar a los padres, hacer bien a los φίλοι de uno y volver el bien a quienes nos benefician. Éstos y otros deberes similares no son mandados a la humanidad por leyes escritas, sino que son observados por la costumbre no escrita y la práctica universal. (RhAl 1421b37-1422a1. Énfasis mío)
Estamos así frente a una moralidad que es potencialmente: (a) Natural, pues es elaboración o información común y concreta –obra de una comunidad, no intuición a priori del foro de la conciencia- de parámetros generales de ordenación conocidos por la razón práctica en la naturaleza humana.[xviii] (b) Universal, en cuanto se funda en los principios específicos del ser humano. Y (c) personal, porque ordena a un justo medio residente en la razón natural –al bien honesto, propio de la naturaleza racional-, no en las cosas. En esto se diferencia de las normas política y jurídicas (naturales y convencionales), que son primordialmente ordenaciones sociales.
Estos tres rasgos no implican que la regla moral actual sea ahistórica. Si bien se fundamenta en unas exigencias naturales del ser –es a posteriori- y en su racionalidad o conformidad con la naturaleza de éste radican su validez y obligatoriedad, su concreción actual es inseparable de las creencias y necesidades vigentes, y del conocimiento disponible en determinado momento histórico (loco-temporal). La regla moral actual no es infalible, cosmopolita ni ácrona.
Su convencionalidad y susceptividad a la historia hacen a la concreción de la ley moral capaz de error –el caso de la ley moral inválida, nula- cuando tiene como causa una creencia falsa y/o un conocimiento incompleto y/o incorrecto de la naturaleza de las cosas, de la realidad inherente en ellas. La norma moral (y la jurídica), en cuanto prescripción u ordenación de la razón práctica en orden al bien del ente, no realiza su esencia si, por ignorancia o error del agente, dispone al fin contrariando o ignorando la naturaleza a cuya realización pretende ordenar. La regla que contraría o estorba ese logro no es norma sino desorden y no obliga ni puede obligar moral ni jurídicamente.
Por ejemplo: hasta hace poco la esclavitud, naturalmente injusta, era moralmente lícita; hoy parece que el error se ha subsanado y ya no lo es, al menos en su versión dieciochesca y en nuestro entorno; hasta cuando en 1543 el belga Andreas Vesalius, profesor en la universidad de Padua y médico personal de Carlos V y Felipe II, publicó su De Humani Corporis Fabrica, la disección de cadáveres humanos fue condenada durante muchos siglos, ignorantemente, como moralmente ilícita; la poligamia, la masturbación y el fornicio, en especial el homosexual, naturalmente intransitivas, son conductas moralmente lícitas en unas culturas, en otras no; “dar a cada quien lo suyo” es moralmente lícito (y obligatorio) en todas; el interés en los mutuos dinerarios presenta en el judaísmo una cualidad moral doble ya que es moralmente ilícito cobrarlo a otros judíos y lícito cobrarlo a los gentiles, y fue aceptado como lícito –pese a su eventual injusticia natural- por la moral paulino-romana cuando los mitrados no pudieron seguir resistiéndose al encantador advenimiento del capital y sus ventajas.
Pero volvamos a lo nuestro. La deuda ética, puesto que se origina en una regla personal del obrar, no causa una relación jurídica donde el acreedor tiene obligación estricta de pagarla, salvo que por un acto positivo –como una convención, la sentencia de un juez o el acto del legislador- el deber moral se convierta en jurídico. En tal caso la deuda estricta o de justicia se originaría no en la ley moral (que no es jurídica) sino en el acto jurídico, y su cumplimiento se diría acto de justicia particular. Eso no significa, sin embargo, que éste no sea, en cuanto “parte” del débito ético, moralmente obligatorio. Reservada al ámbito de la eticidad general, escapa al examen e interés inmediatos de la jurisprudencia.
No obstante su estrecha relación, en la mente aristotélica están claramente diferenciados la justicia y la moralidad absoluta (y ésta y la religión). Por un lado, porque ésta es equilibrio interior; por otro, porque la justicia total es moralidad, pero moralidad ad alterum. Ser totalmente justo (δίκαιος) presupone la eticidad absoluta (interior); en otras palabras, se es ευδαιμονικóς si y sólo si se es δίκαιοςal si y sólo si se es αγαθóς. Un estilita o un monje pueden ser individuos éticos; pero en su aislamiento no serán justos ni felices (en sentido aristotélico) y su actividad podrá ser buena, pero de ninguna manera noble ni encomiable.
La justicia particular y el débito jurídico
A la justicia general pertenece, como parte, otra justicia: la particular (μέρος δικαιοσύνης) –dar a cada cual lo suyo es un deber moral-, cuyo objeto formal es lo justo particular o político o civil que, según su origen, puede ser natural y convencional. Según he dicho ya, esta excelencia se cimenta sobre tres hechos. En la Ciudad (a) la disponibilidad de bienes exteriores es limitada y (b) éstos tienen diferentes dueños pues están natural y convencionalmente distribuidas entre ciudadanos, (c) que pueden ser o están siendo perturbados en su uso y posesión.
¿Cómo definir el derecho, objeto formal de la justicia particular? Dentro de la tradición aristotélico-tomista, el profesor Hervada lo define como ‘aquella cosa que, estando atribuida a un sujeto, que es su titular, es debida a éste, en virtud de una deuda en sentido estricto.’[xix] Según esto, una sustancia es calificada como cosa justa en sentido riguroso únicamente cuando se debe en una relación jurídica: por ser debida es derecho, o sea obligatoria y exigible. De la sentencia hervadiana se colige:
(1) Puede ser derecho toda cosa exterior, corporal o incorporal, capaz de ser apropiada por alguien en relación a otro. Se dice “en relación a” porque la posesión o relación de suidad, jurídicamente, solamente tiene sentido en el ámbito de la sociedad. Sería absurdo pronominar algo como “mío” si no es para denotar que ese algo está excluido de otras esferas de dominio, que quien no sea yo no tiene dominio sobre esa cosa (por eso tampoco tiene sentido en el ámbito de la comunidad). Son derechos, por ejemplo, mi/su cuerpo, el impuesto que debo/e, mi/su coche y mi/su facultad de votar; pero no lo son en sí mismas sino en cuanto, por pertenecer(me/le) deben dárse(nos/le).[xx]
(2) Los ciudadanos, en ejercicio de la potencia dominadora que tienen por ser actualmente dueños de sí, poseen cosas que les pertenecen. En el momento de la apropiación o atribución se establece una relación ontológica de dominio o suidad de un sujeto sobre una cosa que le pertenece exclusivamente. ‘Que todos digan en el mismo sentido que una misma cosa es suya puede ser algo bueno, pero es impracticable; o, si las palabras son tomadas en otro sentido, semejante unidad no conduce de ningún modo a la armonía.’ (Pol 1261b30-33)[xxi] Pero esta “exclusividad” no significa que el derecho sea rigurosamente individual. Antes acentúa su carácter relacional: su fundación requiere siempre de dos o más personas.
Constituida esa sustancia en lo “propio” de alguien (lo ajeno del otro), nace para los demás la obligación jurídica correlativa de darle justamente lo igual a eso que ahora es suyo.[xxii] No se caiga en el –desde la perspectiva realista- error de J.J. Rousseau quien, al observar que ‘para dar a cada uno lo suyo es necesario que cada uno pueda tener alguna cosa,’[xxiii] confunde el acto de justicia con el de dominio. ¿Cuál es su diferencia? Que el segundo atribuye o hace de alguien una cosa (como la compra atribuye, hace del comprador lo vendido), mientras que el primero da el derecho a quien ya le ha sido atribuido (como el acto de justicia del comprador da al vendedor el precio que ya es suyo). Es extraño que el ginebrino pasara por alto este hecho, más aún si se tiene en cuenta que pocas páginas atrás cita el más atinado “axioma lockeano” según el cual ‘no podría haber injuria donde no hubiera propiedad.’[xxiv] Para ejecutar una acción justa (o injusta) es necesario que lo que se da (o, en su caso, se deniega) sea del paciente. Sin acto de dominio anterior no puede haber acto justo.
(3) El titular es la persona natural o moral a quien un título ha atribuido, de alguna manera, la cosa. El titulus es la causa eficiente de la relación de suidad entre el sujeto y la cosa; o sea: es efecto suyo que el derecho pertenezca a un sujeto.[xxv] Son títulos: (a) La naturaleza del hombre y de las cosas, atributiva de lo justo natural (φυσικóν δίκαιον); en virtud de la forma o naturaleza humana la vida y la integridad física son derechos de cada ciudadano, y por mor de la forma política democrática son derechos suyos la facultad de elegir a sus gobernantes y ser elegido como uno de ellos. (b) Los actos humanos, atributivos de lo justo convencional (νομικóν δίκαιον); lo son, por ejemplo, el testamento que hace a Juan dueño de una casa, la compra que hace suyos los enseres con que la amuebla, el decreto que le asigna funciones diplomáticas, &c.
(4) Quienes a causa de la atribución son excluidos de la cosa atribuida como derecho, son deudores de ésta. Esto quiere decir que, jurídicamente, son titulares de la obligación de dársela, pues es del titular: es lo debido que a éste da la acción justa. Porque lo atribuido es suyo, se le debe, obliga. Porque le es debido, es derecho y exigible.[xxvi]
(5) El débito proviene de que la cosa es atribuida exclusivamente al titular: es suya. Y por ser tal es que los demás, respecto de quienes es ajena, están obligados a dársela. A esto dispone, sabemos, la justicia.
Ahora bien. Lo justo jurídico o particular (iustum perfectum) es siempre político o civil. No existe fuera de la Ciudad. ¿Por qué? He dicho hace poco que el derecho se fundamenta en la autoposesión que se predica de cada persona con base en su vinculación con otros. Esa unión primera, anterior a lo justo, es un tipo de φιλία política: la ‘ομóνια o unanimidad sobre lo que es bueno y conveniente respecto de todos y cada uno de los que conviven. Puesto que es una exigencia de este bien que es τέλος común, lo justo es siempre político. Pero además es una relación de deuda y como tal no puede darse sino entre un acreedor y un deudor quienes, subordinados a dicho fin común, se comunican o coordinan según una norma también común y a través de sus derechos; de donde se infiere que sólo quien es ciudadano puede ser titular de un patrimonio y, como tal, capaz de vincularse jurídicamente y ser paciente y agente de acciones justas.
Únicamente en la Ciudad se dan los dos presupuestos necesarios para la realización de lo justo: alteridad y φιλία; ni una ni otra se dan perfectamente, por ejemplo, en la comunidad familiar adonde pertenecen el πατρικóν y el οικονομικóν δίκαιον. La titularidad de los derechos no es gratuita, monosubjetiva ni absoluta. Las cosas se poseen y se usan jurídicamente en la Ciudad; es decir, de conformidad con las leyes que ordenan al buen vivir definido en la constitución política. Poseer y usar los bienes de otra manera constituye un uso injusto que enerva el derecho. Dado que la posesión y el uso fuera de la Ciudad no son jurídicos, el ius pierde todo sentido cuando se pretende para un individuo desvinculado radicalmente de sus conciudadanos y de su πολιτεία, o absorbido en su individualidad por el colectivo en que está inserto. Las Hécubas y los Cronos no deben nada ni nada se les debe; no hay meum ni tuum en el estado de naturaleza del iusnaturalismo moderno, ni en Leviatán, su presunto remedio.
El φυσικóν δίκαιον, enseña Aristóteles, es aquel que tiene la misma fuerza en todos los lugares, existe independientemente de la opinión de los hombres y es común a todos. Es lo justo natural. Si lo justo es la cosa debida y ésta el derecho, el que nos ocupa puede definirse como aquello que está atribuido al ciudadano en virtud de su propia naturaleza; la cosa es del titular y por ello le es debida por otro en una relación de justicia, en virtud de su esencia (como finalidad: de su εθδαιμονία).
La igualdad de esta especie de derecho ‘en cuanto natural, se mide por la naturaleza del hombre y de las cosas y, como criterio en ella incluido, por su finalidad.’[xxvii] Por ejemplo los moderna y mal llamados “derechos del hombre” son, por naturaleza, derechos de cada persona doquiera se halle y no obstante las opiniones diversas de los demás, aun cuando estén expresadas en forma de ley.
Al menos cinco ostensibles errores suelen cometerse respecto de lo justo natural:
(1) Confundirlo absolutamente con lo debido en virtud de una ley moral o de una prescripción religiosa, como en el dicho de Covarrubias: ‘Nam secundum naturam iustum est, etiam si nulla inter ser societas, aut pactio fit, corpora defunctorum sepulturæ tradere: sicuti Antigone apud Sophocles dicere videtur, cum iustum natura docente esse assera Polynicem sepulchro condere.’[xxviii] Enterrar a los muertos es, si se quiere, deber pío o religioso –de hecho Antígona no invoca la costumbre inveterada sino a Díke y la ley de Zeus- y acto humanitario. Pero no de justicia para con el muerto, porque quien no existe es incapaz de ser titular de derechos; en sentido riguroso nada se debe a quien nada puede tener porque ya no es. (Podría considerarse deber jurídico para con la sociedad, si entendemos que con esta acción se respetan su salud y bienestar.)
(2) Negar su existencia o no considerarlo capaz de recibir una acción justa, y enajenarlo de la justicia particular y de la jurisprudencia. Puesto que el objeto del δικαιοπράγμα es lo justo político y éste puede ser por naturaleza, necesariamente el derecho natural es capaz de recibirla.[xxix]
(3) Tampoco es correcto considerar, a la manera del iusnaturalismo moderno –tal hacen Hobbes, Spinoza, Locke y Rousseau-, que el derecho natural es la libertad ánoma propia del hombre atélico en el hipotético estado de naturaleza.[xxx] Puesto que son parte de lo justo político, los derechos naturales son posteriores a él.[xxxi]
(4) Pretenderlos ilimitado y absolutos. ¡Nada más reñido con la esencia misma del derecho que es, ante todo, medida y relación interpersonal proporcionada! Si no hay nada como unos presuntos “derechos infinitos”, intocables y ilimitables, tampoco existen derechos atemporales o ahistóricos. Lo justo es por naturaleza mudable, y su regla flexible como el plúmbeo canon lésbico.
(5) Creer que el derecho natural está atado a formulaciones definitivas. Según concluye Villey (1975: 53) de las lecciones de Aristóteles, a su aprehensión se llega mediante la investigación de la naturaleza: ésta nos procura una “materia” que está por informar. La concreción de los datos obtenidos de la observación de la naturaleza (i.e. de las formas y finalidades) es efectuada por el legislador prudente tras un ejercicio acorde con la naturaleza dialéctica –que no dogmática- de la verdad ética. Por nuestra razón práctica sabemos, por ejemplo, que es deuda natural que lo dado en una conmutación sea equivalente a lo recibido. Ahora, la concreción de este dato, en la práctica, es necesariamente arbitraria. Pero esta instrumentación no podrá, sin ser injusta, desconocer lo provisto por la naturaleza. Se da, pues, la unidad de derivación.
Además de cosas naturalmente justas, el πολιτικóν δίκαιον comprende otras que, originariamente indiferentes –es decir, sin dueño, no repartidas-, devienen derechos en virtud del acuerdo y conveniencia de los hombres. Es el νομικóν δίκαιον conocido hoy como “positivo” (puesto, positum). Éste, a diferencia del natural, puede ser justo en un Estado y no serlo en otro, si las constituciones de uno y otro difieren entre sí. Tanto la atribución como la medida de estos derecho son convenidas por los ciudadanos y su igualdad es determinada por acuerdo suyo con base en los criterios primerísimos concluidos de la observación de la naturaleza, o sea con base en lo justo natural. V.g. el canon de arrendamiento debido por el arrendatario al arrendador es un derecho positivo puro: es atribuido por el acto convencional que es el contrato de arrendamiento y su medida depende de la homología de las partes. Pero la justicia del canon requiere que éste guarde cierta proporción con la contraprestación de manera que el arrendador no se enriquezca torticeramente con daño correlativo del arrendatario. Esa armonía que es, en principio, natural, es concluida por el legislador, quien señala los parámetros para medir los alquileres, y realizada por quienes negocian.
Mientras la obligatoriedad de lo justo natural tiene su fundamento en la naturaleza de las cosas, la del positivo nace ‘del precepto y voluntad del que ordena, y de aquí se deriva al objeto.’[xxxii] (El derecho convencional puede originarse en actos distintos del imperativo o de gobierno, tales como la costumbre, el consenso comunitario o los pactos inter pares.) Por ejemplo, la relación paterno-filial puede ser de dos maneras: de consanguinidad o natural y civil. En la primera, las deudas que se generan para padres e hijos son de origen natural: existen antes en la naturaleza que en la norma. Si los hijos son adoptados y la relación es civil, esos derechos correspondientes nacen de la norma positiva generada, digamos, por el acta de adopción o por la sentencia judicial atributiva de la patria potestad o por las leyes reguladoras de este vínculo, al orden real objetivo.
Junto a los derechos naturales y convencionales “puros” (o sea aquellos cuyos título y medida son ambos naturales o positivos, respectivamente), se observa la existencia de otros denominados “mixtos.” Son aquellos de titularidad natural cuya medida concreta es positiva y viceversa, o bien cuyos título y medida son parcialmente naturales y/o positivos.[xxxiii]
La facultad de expresarse libremente, por ejemplo, es un derecho atribuido a cada persona por su naturaleza y está reconocido por la legislación positiva internacional. Es posible, sin embargo, que su ejercicio (la medida) se someta a ciertas restricciones positivas como las admitidas por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (10.2) para ‘impedir la divulgación de informaciones confidenciales, o para garantizar la autoridad e imparcialidad del poder judicial,’ [1]aplicables a funcionarios públicos y miembros de las fuerzas armadas, entre otros. (Está restringido también por la prohibición natural de la incitación al genocidio, a la guerra o a la discriminación, &c.) Otro caso hipotético de derecho mixto sería el siguiente: Andrés cede en comodato a Luis una casa en la montaña. Al vencimiento del plazo estipulado, lo que el comodatario debe devolver al comodante es justamente esa casa prestada, no otra ni algo equivalente. En esta situación el título es positivo y la medida está dada por la identidad natural del bien comodado.
Resumiendo, podemos decir que la justicia realista es la excelencia ética que dispone a dar a cada quien lo suyo. Lo suyo que da la acción justa es una cosa atribuida a un ciudadano, a quien le es debida por otro en una relación de justicia. Ser titular de la cosa comporta, conjuntamente con algunas obligaciones, ciertas facultades sobre ella; pero estos poderes son anejos al derecho y no pueden ejercerse justamente sin alguna titularidad sobre éste. El δίκαιον aristotélico es ante todo intermedio in re, no mera formalidad, y su orden justo, equilibrio objetivo en una sociedad formada por hombres libres.
Esta noción realista es la base sobre la cual se estructuran la ciencia y el sistema jurídico de Roma. Tanto los conceptos como las instituciones fundamentales de la jurisprudencia romana son adoptados por la iglesia cristiana imperial para, sobre ellos, edificar su propia estructura jurídica. En su seno subsisten a las invasiones bárbaras del primer milenio de nuestra era, para volver al siglo en los primeros estudios universitarios de la Edad Media. Pero esa gran construcción realista fundada en la filosofía de Aristóteles, es sustituida progresivamente a partir del siglo XIV por una nueva manera de pensar el derecho: el subjetivismo jurídico. Antes de abordar este nuevo tema, sin embargo, creo necesario hacer referencia a un primer momento histórico de esta concepción en la jurisprudencia romana.
Noción realista del derecho subjetivo
¿Qué es el derecho subjetivo? Se trata de una licentia, facultas o potestad de una persona en relación a una cosa o a otra persona. En sentido realista, son las facultades jurídicas –o sea debidas y exigibles- anejas al derecho e inherentes a éste, en cuya virtud el titular puede, por ejemplo, usar, usufructuar, disponer de su cosa y exigirla. Son básicamente tres: facultas agendi, facultas possidendi y facultas exigendi aut petendi. Estas potestades no son entidades (o categorías) jurídicas autónomas, sino que derivan de la titularidad de una persona sobre una cosa: son maneras de ejercer dicha titularidad, formas justas o debidas de actuar como dueño.
Para el realismo lo justo (a) comprende estas facultades, (b) puede tener por materia una facultad, v.g. la de votar, pero (c) no es esencialmente facultad sino cosa debida; es decir, no tiene forma de poder sino de deuda. La acción justa del comprador, por ejemplo, da al vendedor su derecho, el precio: pagándoselo cumplidamente y dejando que lo gaste, lo regale, lo invierta o lo ahorre. Pero si no lo paga, supuesto que el impago sea injusto, aún actuará justamente, dándole de alguna manera el precio, si se abstiene de distraer fraudulentamente su patrimonio con el fin de imposibilitar el cobro judicial.
La identificación de estas facultades no parece haber tenido lugar en Grecia sino en Roma. Si bien los jurisconsultos, en un principio, no separaron la cosa del derecho ni de los activos anejos a su titularidad –aio hanc rem esse meam-, con el correr del tiempo enfrentaron una situación que los llevó a iniciar una como división del derecho.
Sucedía que las res mancipi –los fundos rurales in italico solo, las servidumbres rurales, los esclavos y las bestias de carga y tiro- no podían transferirse por la tradición sino por otros modos del Derecho Civil tales como la mancipatio y la in jure cessio (Vid. Petit). Pero consideraron que quien recibía debía ser jurídicamente protegido puesto que tenía la cosa, de hecho, por voluntad del dueño de ésta.
David Gutiérrez-Giraldo
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Proemio................................................................................................................... 1
Aproximación metodológica a Aristóteles............................................................. 1
Generalidades sobre la justicia en Aristóteles...................................................... 4
La acción justa........................................................................................................ 7
La justicia total y el débito ético.......................................................................... 10
Lo justo natural..................................................................................................... 15
Lo justo convencional........................................................................................... 17
Derechos mixtos................................................................................................... 17
Breve síntesis del realismo clásico...................................................................... 18
[i] Dice Aristóteles: (a) Ph 192b21-23: ‘La naturaleza es un principio o causa de movimiento y de reposo en aquello a lo cual pertenece primariamente, en virtud de sí mismo y no accidentalmente.’ (b) Ph 192b35-36: ‘El término “de acuerdo con la naturaleza” se aplica a todas estas cosas y también a los atributos que les pertenecen en virtud de lo que ellas son.’ (c) Metaph 1015a13-19: ‘En sentido estricto y primario, naturaleza es la substancia de las cosas que tienen en sí mismas, como tales, una fuente de movimiento; pues la materia es llamada naturaleza porque está calificada para recibirla, y también son llamados naturales los procesos de generación y crecimiento porque son movimientos que proceden de aquélla. Y naturaleza es, en este sentido, la fuente de movimiento de los objetos naturales, estando presente en ellos de alguna manera, ora potencialmente, ora actualmente.’ Vid. también Cael 268b16 & 301b17.
[ii] Vid. Pol I 2. El ciudadano es definido en 1257b19-21 como ‘aquél que tiene el poder de tomar parte en la administración deliberativa o judicial de cualquier Estado’; éste es, ‘generalmente hablando,’ ‘un cuerpo de ciudadanos que se bastan para los propósitos de la vida.’
[iii] K. Marx, La Cuestión Judía en Anuarios Francoalemanes
[iv] M. Villey, 1975: 46. Cp. J. Ortega y Gasset, 1948: 53. Cp. Ph 194a29
[v] E. Lledó 1992: 165
[vi] Villey 1975: 42
[vii] Vid. Pol 1253a10-18. Por eso dice Aristóteles (íd. 1261a30-31) que ‘lo igual y lo recíproco preservan del peligro a las Ciudades.’ Acerca de la ira y la injusticia véase Rh II 2 & Ath 28
[viii] Nótese que el orden justo, en sentido riguroso, no tiene nada que ver con la Arcadia supraterrena descrita por los idealistas y usufructuada por demagogos de todos los pelajes. El tratamiento que hace Aristóteles de lo justo y la justicia está contenido, casi en su totalidad, en EN V
[ix] Vid. SE 180b31-32, EN V 1 & EE VII. Empleo aquí βούλησις como en EN 1113a15.
[x] Vid. EN 1130a16-b8. En estos tres rasgos podría encontrarse, de alguna manera, la anticipación de los preceptos ulpianeos del derecho: (a) honeste vivere: la disposición al orden justo; (b) alterum non lædere: desear que cada quien tenga lo justo; y (c) ius suum cuique tribuere: darlo a su dueño. Al respecto puede verse T. de Mercado 1977: 49 & G. López 1555: I III fo. 3, Partida Séptima, tít. XXXIIII fo. 101 (1555). Llama la atención elaboración de Leibniz (1984: 115) quien divide en tres partes la jurisprudencia y los grados del derecho: (a) ‘El derecho de propiedad, al que corresponde el precepto de no perjudicar a nadie.’ (b) El derecho de sociedad, o sea ‘el acuerdo establecido por los hombres para que cada uno reciba de los demás lo que realmente le corresponde.’ Y (c) el ius internum seu pietatis, ‘que armoniza todas nuestras acciones con las exigencias de la honradez’ (la justicia es un deber piadoso).
[xi] Acerca de la razón de ser de la justicia como virtud vid. J. Hervada 1988: 31ss
[xii] Vid. J. De Lugo 1642: I I 1
[xiii] Vid. J. Rawls 1986: 40, 56s (1986). El “sentido de la justicia” rawlsiano parece derivar del “sentido de lo justo y lo injusto” (Pol 1253a15-18), de lo propio y de lo ajeno; este aspecto, en términos aristotélicos, debe entenderse como la αίσθησις esencial (no funcional) que potencia en el hombre la autoposesión ontológica y la de las cosas, y sirve para discernir qué es propio y qué ajeno. Si aceptamos el dicho de Rawls como mero “sentido” funcional o awareness empírica, despojaríamos de capacidad jurídica, que es natural, a ciertas personas relativamente incapaces para ejercer sus derechos, no para ser titulares de ellos, como el nasciturus o el infans. Cf. J.R. Lucas 1980: 188. Anota Lugo (III I): ‘Solam naturam rationalem, seu intellectualem esse capace dominii habendi [...]: ille enim solus habere potest ius, qui capax est iniuria patiendæ [...]. Sola ergo natura intellectualis, quæ eiusmodi objecta cognoscere potest, capax est dominii habendi.’ Cp. Hervada 1988: 86s. Que nada se deba jurídicamente a los animales no humanos o a las cosas inanimadas no significa que el uso irracional del ecosistema sea éticamente intransitivo. En estricto sentido constituiría una injusticia, toda vez que atenta contra un derecho cuyo titular es la sociedad.
[xiv] Vid. D. Gutiérrez Giraldo 1991: 335-344
[xv] Vid. EE VII 9, 10 & Pol I 4. Acerca de la negación de la personalidad de los esclavos vid. Dred Scott vs. Sanford (US Supreme Court 1856)
[xvi] Cp. MM 1193b19-32. Vid. EN 1131a10-18
[xvii] Vid. EE 1242a20-22: ‘ολος τò δίκαιον άπαν πρòς φίλον. Pues τò δίκαιον implica varios κοινονοις, y el φίλος es un socio sea en la familia o en la vida de uno.’
[xviii] Lo que conocemos como ley moral es, técnicamente, la formalización común de la ley natural –un modo de ser de la ley natural, entendida ésta en su sentido clásico pagano- ordenadora de la conducta personal y referida a situaciones particulares, a la acción.
[xix] J. Hervada 1989: I 210. En íd. 45 se lee: ‘La cosa tendrá su propio nombre de sustancia y será llamada derecho (en sentido realista) como apelativo de relación [de deuda y exigibilidad]. Vid. EN 1135a6-7: ‘De las cosas justas y lícitas cada es respecto de la otra como lo universal respecto de sus particulares; puesto que las cosas que se hacen son muchas, pero cada una de ellas es una, pues es el universal.’ Sobre los diversos usos del término derecho vid. L. Lessius 1622: ‘Notandum est, nomen Iuris potissimùm accipi tripliciter. Primò, ut sit idem quod Iustum [...] [in genere: sic omne opus virtutibus, & speciatim] pro eo quod est æquale & alteri debitum. Secundò, ut si idem quod lex, quæ est regula Iusti in genere [...]. Tertiò, accipitur pro legitima potestate.’ Y precisa: (a) Si ‘Ius accipiatur pro Iusto in genere, est formaliter obiectum obedientias.’ (b) Si Ius accipiatur pro Iusto speciali, quod est æquale, debitum alteri: sic est obiectum formale iustitia particularis.’ (c) ‘Ius secundo modo, scilicet pro lege non est obiectum, sed regulæ Iustitiæ & cæterarum virtutum.’ (d) ‘Ius pro potestate legitima, non est obiectum quod Iustitia intendit: est tamen aliquid unde obiectum Iustitiæ quodadmodum pendet, & ad quod intrinsecum ordinem habet, quod formales obiectum sui dici potest.’
[xx] Nótense dos cosas. (a) Que la justicia sólo es predicable de las cosas apropiables y apropiadas, por lo cual no es un trascendente del ser como sí lo son la belleza y la bondad; (b) que lo justo es una cosa, no una libertad o potestad. Cf. G.W.F. Hegel 1976: §§ 4, 29, 40 & 52; F. Suárez 1613: I II 4; K-H Ilting 1989: 69s
[xxi] Cp. Hegel §50; J.J. Rousseau 1963a: I IX: ‘Le droit de premier occupant, plus réel que celui du plus fort, ne devient un vrai droit qu’après l’établissement de celui de propriété. Tout homme a naturellement droit à [nótese el poco jurídico derecho-facultad o expectativa] tout ce qui lui est nécessaire ; mais l’acte possitif qui le rend propriétaire de quelque bien l’éxclut de tout le reste.’
[xxii] Vid. M. Villey 1979: I 84ss
[xxiii] J.J. Rousseau 1963b: 304
[xxiv] Íd. 300
[xxv] Vid. Hervada 1989: I 217
[xxvi] Vid. Hervada 1988: 48ss; K. Kant 1973: 172s; H. Kelsen 1971: 169
[xxvii] Hervada 1987: 59. Sobre el derecho natural, su concreción y su relación con el convencional, vid. Hervada 1988: passim; también EN 1134b18-1135a5 & Rh 1373b6-8
[xxviii] D. De Covarrubias y Leyva 1566: II I. Considerar que algo puede, en estricto sentido, “deberse” a un muerto, se explica en la creencia de que el difunto no deja totalmente de ser. En la antigua Grecia era costumbre brindar a los muertos alimentos que se preparaban ante cada tumba, y ofrecerles banquetes fúnebres como el que anualmente se celebraba a los guerreros caídos en la batalla de Platea. En Roma la ofrenda anual de alimentos y flores era un ius del muerto: los Manium Iura, derechos de los manes o antepasados difuntos, la continuidad de cuyas sacra privata estaba a cargo del heredero de la fortuna del finado –sine sacris hereditas. Al respecto vid. Cicerón De Legibus II 19, 21; F. De Coulanges 1978: 8ss & E. Petit 1980: 95ss
[xxix] Cf. Kelsen, 360 & L. Von Mises 1980: 1044. Estos autores y, en general, todo el pensamiento jurídico positivista, niegan el derecho natural en su versión moderna, la cual denomina así a algo que no es derecho ni es natural. Acerca del derecho natural como moral vid. E. Tugendhat 1993: 7-35
[xxx] Cp. v.g. R. Nozick 1974: 101
[xxxi] Vid. Ph 260b17-19 & Pol 1253a20
[xxxii] L. De Molina 1941: I IV 2s. Téngase presente que los griegos denominaron “convencional” a este derecho que, a partir del siglo XIX se llamó “positivo”. Es frecuente, entre nosotros, encontrar que se traducen indistintamente νομικóν y νóμιμον por “legal”.
[xxxiii] La clasificación de los derechos en relación al natural ha sido elaborada por Hervada (vid. J. Hervada 1988: 80s).
